لزوم جرم انگاری نشوز زوج/دکتر عبدالعلی توجهی

چکیده

خانواده کانون مقدسی است که بر عالی­ترین عواطف بنا شده است و به لحاظ کارکرد، مهم­ترین نقش را در سعادت و شقاوت جوامع ایفاء می­کند، لذا تلاش در راستای حفظ و استواری آن، ضرورتی اجتناب­ناپذیر است. با توجه به ویژگی­های منحصر به فرد خانواده، ضمانت اجراهای کیفری اصولاً در این کانون جایگاهی ندارند. با این وجود در مواردی که زوج از تأدیه­ی حقوق زوجه خودداری کند و گذشته از سوء معاشرت، تسریح به احسان را نیز نپذیرد، به دلیل مغایرت آن با مصالح عالی شریعت و آثار منفی اجتماعی آن، می­توان در قبال آن ضمانت­های کیفری را اعمال کرد. یکی از کاستی­های موجود در لایحه­ی حمایت از خانواده، توجه نداشتن تهیه­کنندگان آن به این موضوع مهم است، لذا به نظر نگارنده تلاش برای از بین بردن این خلأ ضرورت دارد.

 کلید واژه:خانواده، نشوز، ضمانت کیفری، جرم­انگاری، سوء معاشرت.

مقدمه

خانواده که به لحاظ ساختار کوچک­ترین واحد اجتماعی و در عین حال هسته­ی اصلی جامعه و اساس هر اجتماع بزرگ است، از یک سو برجسته­ترین نقش را در رفع نیازهای حیاتی انسان ایفاء می­کند و از طرف دیگر مهم­ترین کارکرد را در بقای جامعه­ی انسانی و حتی شقاوت و سعادت آن بر عهده دارد. این نهاد در آموزه­های دینی از منزلت رفیعی برخوردار بوده و همواره توجه اندیشمندان را به خود جلب کرده است. تلاش در راستای تثبیت استواری و تعالی پایه­های آن و بسترسازی برای کارکرد شایسته­ی این نهاد مقدس و تدبیر و اقدام در جهت جلوگیری از فروپاشی یا به هم خوردن تعادل آن از مهم­ترین دغدغه­های متولیان هر جامعه محسوب می­شود.این نهاد اجتماعی همانند سایر بخش­های جامعه پیوسته با تهدیدهایی مواجه بوده است. از این رو قرار گرفتن آن در سایه­ی حمایت­های شایسته و سنجیده قانونی ضرورتی انکارناپذیر است. با این وجود نوع حمایت، واکنش­های قانونی و چگونگی اعمال آن، از مسائل ظریف و حساسی است که باید در انتخاب آن دقت خاصی مبذول گردد. علت این ظرافت، ویژگی­های خاص این کانون است که از تمام نهادها و کلیه­ی عقود و پیمان­ها متمایز است. بدون تردید دغدغه­ی اصلی تهیه­کنندگان لایحه­ی حمایت از خانواده، کاستن از مشکلات این بنیان و اتخاذ تدابیری در راستای اعتلا و استواری آن بوده است. توجه صاحب­نظران به متن پیشنهادی لایحه و بررسی انتقادی آن، که شایسته­ی قدردانی است، بیشتر بر مواد ارائه شده­ی آن متمرکز گردیده و این اصل مسلم که در آسیب­شناسی یک قانون، باید به خلأها و موارد مسکوت نیز توجه شود، مغفول مانده است. به نظر می­رسد سکوت مقنن در قبال معلق گذاشتن زوجه توسط زوج و خودداری از حسن معاشرت و تسریح به احسان به صورت توأمان، فاقد وجاهت بوده و نیازمند تجدید نظر است.توضیح بیشتر آنکه، یکی از تهدیدهای به نسبت شایعی که تعادل، شادابی و بقای این کانون را در مخاطره قرار می­دهد کراهت یکی از زوجین یا هر دو از وضع موجود و خودداری از ایفای تعهدات شرعی و قانونی و بعضاً سوء استفاده از اختیارات محوله می­باشد. درصورتی که کراهت و بیزاری از دو طرف باشد با عنوان «شقاق» بررسی می­شود و چنانچه از سوی زوجه باشد در قالب «عدم تمکین» و «نشوز زن» مطرح می­گردد که بررسی این دو صورت از رسالت این مقاله خارج است. در مواردی که کراهت و خودداری از انجام وظایف و سوء استفاده از قدرت و اختیارات قانونی و شرعی از سوی زوج باشد، «نشوز مرد» مطرح می­گردد که پرداختن به ضمانت­های کیفری آن موضوع این مقاله است. به دیگر سخن با این سؤال مواجه می­شویم که آیا می­توان گذشته از ضمانت­های مدنی و راه­کارهای پیش­بینی شده در قوانین فعلی، از جمله اثبات عسروحرج زوجه و طلاق قضایی و نظایر آن، در قبال نشوز مرد به واکنش­های کیفری متوسل شد؟ این سؤال زمانی اهمیت می­یابد که از نگاه نگارنده، در کارایی و سودمندی ضمانت­های کیفری در محیط خانواده تردید جدی وجود دارد. فرضیه­ی منظور در این مقاله عبارت است از: علی­رغم تردید در کارایی ضمانت­های کیفری در کانون خانواده جرم­انگاری نشوز مرد ضروری است. در این مقاله تلاش می­شود ضمن بازنگری جایگاه و کارایی ضمانت­های کیفری در کانون خانواده ضرورت مبانی عقلی و نقلی و نیز موارد جرم­انگاری نشوز زوج بررسی شود. بر این اساس مطالب منظور در سه گفتار زیر مطرح می­گردد:1) ویژگی­های کانون خانواده و خصوصیات ضمانت­های کیفری نظر به نقش بنیادین کانون خانواده در رستگاری و سعادت جوامع، گذشته از آموزه­های دینی، بخش وسیعی از آراء، مقررات و تلاش­های بشری نیز به این نهاد مهم معطوف گردیده است. اگرچه در عمل این تلاش­ها گاهی از اعتدال خارج و به افراط و تفریط گراییده است، لکن همه­ی آنها رسالت خود را خدمت به تشکیل، حفظ، تقویت و تثبیت این کانون گرم دانسته­اند. از نظر حقوقی نیز بندهای 1 و 2 ماده­ی 16 اعلامیه­ی حقوق بشر، خانواده را رکن اساسی جامعه و آن را مستحق حمایت در جامعه و دولت دانسته است. اصل دهم قانون اساسی نیز ضمن اشاره به جایگاه بنیادی خانواده، رویکرد همه­ی قوانین و مقررات و برنامه­ریزی­های مربوطه را الزاماً در جهت تسهیل و تشکیل خانواده، پاسداری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی بر پایه­ی حقوق و اخلاق اسلامی دانسته است. از سوی دیگر این نهاد مقدس در عمل با تهدیدهای متعددی از درون و برون مواجه است. اینک این سؤال مطرح می­شود آیا می­توان با به کارگیری ابزارهای کیفری در راستای حفظ و اعتدال کانون خانواده، که به تعبیر استاد مطهری بنیانی است که بر اساس عواطف بنا شده است (مطهری1357: ص278) و به تعبیر شادروان دکتر کی­نیا خانواده کانون صمیمی­ترین روابط است و کانون خانواده آموزشگاه مقدس محبت است (کی­نیا 1370: 602 – 600)، اقدام نمود.پاسخ به این سؤال مستلزم واکاوی ویژگی­های کانون خانواده و نیز ابزارهای کیفری و سنخیت آن دو است که در این گفتار بررسی می­شود.

1-1) ویژگی­های کانون خانواده

اگرچه نهادها، پیمان­ها و قراردادهای اجتماعی جملگی در پاسخ به نیازهای بشر تأسیس یا تدوین شده­اند و در ساختار، اهداف و کارکرد وجوه مشترکی دارند، لکن به دلیل ویژگی­های ظریف و دقیق کانون خانواده ارائه­ی هرگونه راه­کار مستلزم شناخت آن و توجه به حساسیت­های خاص آن است.

الف ـ استواری کانون خانواده بر علقه و عاطفه­ی طبیعی خانواده بر اساس قدرت انسان در انتخاب آن به خانواده­ی اصلی و شخصی تقسیم می­شود. خانواده­ی اصلی کانونی است که طفل در آن متولد می­شود و محیطی اجتناب­ناپذیر و حتمی برای او است که هرگز با اراده آن را انتخاب نکرده است (فرجاد1372: 45)، زیرا انتخاب، فرع بر وجود اراده است و درباره­ی کودک، این امر سالبه به انتفای موضوع است (کی­نیا1370: 604). در مقابل خانواده­ی اصلی، خانواده­ی شخصی قرار دارد و منظور ما در بررسی ویژگی­های خانواده در این قسمت، قسم اخیر از خانواده است. خانواده­ی شخصی برعکس خانواده­ی اصلی کانونی است که شخص بنابر اراده­ی خود با انتخاب همسر بنا می­نهد. انگیزه­ی تشکیل چنین کانونی را نیاز طبیعی، شوق همدلی، ذوق همدمی، گریز از انزوا، میل به بقا و ابدیت بخشیدن به هستی خود، احساس سازندگی، و خلاقیت در همسرگزینی دانسته­اند (همان: 755). از منظر قرآن کریم فلسفه­ی اصلی چنین کانونی، ایجاد آرامش و سکون به عنوان بستر اولیه­ی کلیه­ی تعالی و تکامل­های بشری است. استاد مطهری ضمن انتقاد از کسانی که پیوند دهنده­ی زوجین را منحصراً طمع و شهوت و یا حس استخدام و بهره­برداری دانسته­اند، تفاوت­های زن و مرد را از عجیب­ترین شاهکارهای خلقت و درس توحید و خداشناسی معرفی کرده و در بیان منشأ تشکیل خانواده­ی شخصی می­نویسد: قانون خلقت، زن و مرد را طالب و علاقه­مند به یکدیگر قرار داده است، اما نه از نوع علاقه­ای که به اشیاء دارند. علاقه­ای که انسان به اشیاء دارد از خودخواهی او ناشی می­شود؛ یعنی انسان اشیاء را برای خود می­خواهد، به چشم ابزار به آنها نگاه می­کند، می­خواهد آنها را فدای خود و آسایش خود کند اما علاقه­ی زوجیت به این شکل است که هر یک از آنها سعادت و آسایش دیگری را می­خواهد و از گذشت و فداکاری درباره­ی دیگری لذت می­برد (مطهری، همان: 179).ایشان در طبیعی دانستن این کانون می­افزاید: اساس و زیربنای خانواده­ی شخصی یک علقه­ی طبیعی است نه قراردادی. این پیمان با همه­ی پیمان­های اجتماعی، از قبیل بیع، اجاره و ... این تفاوت را دارد که آنها صرفاً یک سلسله قراردادهای اجتماعی هستند و طبیعت و غریزه­ در آنها دخالت ندارد. به تعبیر استاد شهید مطهری پیمانی که اساسش بر محبت و یگانگی است نه بر همکاری و رفاقت. اصولاً قابل اجبار و الزام نیست. با زور و اجبار قانونی می­توان دو نفر را ملزم ساخت که با یکدیگر همکاری کنند و پیمان همکاری خود را بر اساس عدالت محترم بشمارند اما ممکن نیست با زور و اجبار قانونی دو نفر را وادار کرد که یکدیگر را دوست داشته باشند، نسبت به هم صمیمیت داشته باشند و برای یکدیگر فداکاری کنند و هر کدام از آنها سعادت دیگری را سعادت خود بداند (همان: 283).در مجموع با توجه به ماهیت انتخابی بودن خانواده­ی شخصی، تشکیل و بقای آن با الزام و اجبار محقق نمی­شود. چه آنکه، ممکن است دو نفر را با فشار به زیستن در کنار یکدیگر وادار کرد لکن هرگز نمی­توان آن دو را با فشار به یکی شدن ملزم ساخت. لذا به عنوان یک اصل کلی می­توان ضمانت­های کیفری را با خانواده­ی شخصی بیگانه دانست و لزوم مکانیزم­های دیگر را در تشکیل و بقای آن متذکر شد. پذیرش امر طلاق در اسلام نیز مؤید این واقعیت است که حفظ کانون مقدس خانواده با زور متصور نیست؛ زیرا توسل به قدرت قانون و بهره­گیری از ابزار کیفر کانون متشکل بر اساس محبت و مودت را به زندان جان­گدازی برای روح و جسم تبدیل می­کند؛ زندانی که اعضای آن در بند و فضای آن محیط تنفرآمیزی است که هیچ یک از اعضا قادر به ایفای نقش طبیعی خود نمی­باشد. به­طور قطع چنین امری مطلوب شارع نبوده و با مقاصد عالی شریعت سازگار نیست.

ب ـ خصوصی بودن کانون خانواده

دیگر ویژگی حاکم بر کانون خانواده صبغه­ی خصوصی آن است. وجود چنین خصوصیتی، موجب مصونیت این کانون مقدس از مداخله­ی بیگانگان به ویژه قوای عمومی است. می­توان عالی­ترین تدبیر در این راستا را در قرآن کریم مشاهده کرد زیرا حتی در صورت بروز کراهت و بیزاری و اختلاف از هر دو طرف، یعنی زوج و زوجه، که اصطلاحاً شقاق یا خطر شقاق در میان است، خداوند متعال دستور به گرفتن حکم می­کند لکن هر حکمی را نمی پذیرد بلکه «حکماً من اهله و حکماً من اهلها» (نساء: 35) را تجویز می­کند. ضرورت اینکه حکم از اهل و خاندان آنها باشد بیانگر تأکید خاص بر مستور ماندن و پوشاندن مسائل داخلی این محیط خصوصی است.همان­گونه که اشاره شد مطابق اصل دهم قانون اساسی، رویکرد همه­ی قوانین باید در راستای پاسداری از قداست خانواده و استواری روابط آن باشد. با ملاحظه­ی همین ویژگی، در جرائم عمومی نیز یکی از ادله­ی قابل گذشت بودن برخی از جرائم ملاحظات خانوادگی و حیثیتی است (آخوندی 1367: 115). کما اینکه مقنن در مواردی روابط خانوادگی را از معاذیر قانونی معاف­کننده[1] و یا تخفیف­دهنده[2] دانسته است. مبنای این ملاحظات آن است که ضمانت­های کیفری، که نوعاً ویژگی رسواکننده داشته و با خفت و خواری ملازمه دارند، حتی در جرائم عمومی نیز باید حرمت کانون خصوصی خانواده را رعایت کنند. بر این اساس به نظر می­رسد مداخله­ی قوای عمومی در روابط خانواده با ویژگی یاد شده در تعارض است و صرفا باید به موارد اجتناب­ناپذیر و ضروری محدود شود.

 1-2) ویژگی­های ضمانت­های کیفری

عقود و پیمان­های اجتماعی زمانی مؤثر و مفیدند که به درستی اجرا شوند. بدیهی است اجرای هر پیمان مستلزم ابزارهای مناسبی است که از آن به عنوان ضمانت اجرا یاد می­شود. این ضمانت اجرا در واقع قواعد اجتماعی را تأیید و تأکید و موجبات تقدس آنها را فراهم می­کند (برول، هانری و همکاران 1371(66-این ضمانت­ها ممکن است اخلاقی، اداری، کیفری و یا مدنی باشد.در میان ضمانت­های اجرایی مختلف، ضمانت­های کیفری شدیدترین درجه­ی الزام و اجبار را دارا بوده، از حیث نوع، ضرورت و چگونگی اعمال همواره در معرض نقد اندیشمندان قرار داشته­اند (پرادل1373: 66 و محسنی 1375: 13).مجازات خواه با اهداف سنتی اجرا شود و خواه بر اساس اهداف نوینی اعمال گردد آثار و ویژگی­های خاص خود را خواهد داشت. رسواکنندگی ویژگی بسیاری از کیفرهاست. به تعبیر بکاریا رسوایی نشانه­ی سرزنش عمومی است که بزهکار را از تأیید همشهریان و اعتماد میهن و احساس برادری که پدید آورنده­ی زندگی اجتماعی است، محروم می­دارد (بکاریا 1377: 82). مجازات­ها گذشته از خاصیت رسواکنندگی و ملازمه با خفت و خواری در بسیاری از موارد با رنج و عذاب همراه­اند. از این گذشته، از هر نوعی که باشند، علاوه بر بزهکار، در عمل اطرافیان او را نیز تحت تأثیر قرار داده و حتی روال عادی یک زندگی بلکه مسیر طبیعی زندگی اجتماعی را تغییر می­دهند و چه بسا در مواردی به یک بحران برای نظام­های حاکم تبدیل می­شوند. با این وجود، علی­رغم ناگزیری حکومت­ها در توسل به آن همواره در کارکرد این ضمانت­ها تردید وجود داشته است. بدین جهت تدابیر غیرکیفری به ویژه سیاست­های پیشگیرانه به سرعت خود را بر تدابیر صرفاً کیفری تحمیل می­کنند. از سوی دیگر اعمال کیفر به اقتدار حکومت­ها و قوای عمومی مربوط می­شود و حکومت­ها از آن به عنوان ابزاری در حفظ نظم عمومی کمک می­گیرند. با این خصوصیات به نظر می­رسد، به عنوان یک اصل اولیه، می­توان ضمانت­های کیفری در کانون خانواده را فاقد جایگاه دانست. چه آنکه مطابق موازین حقوقی باید، جز در موارد ضروری، از ورود قوای عمومی، که ذاتاً مداخله­گرند، در نهادهای خصوصی ممانعت کرد، زیرا ورود قوای عمومی قداست خانواده را مخدوش کرده و مطابق پژوهش­های به عمل آمده در عمل اغلب زمینه ساز متلاشی شدن آن می­شود (علی آبادی 1389: 105-90). کما اینکه ضمانت­های کیفری در محیط خانواده می­تواند حس تنفر، کینه و انتقام را در اعضای آن تشدید کند و فرا خواندن یکی از اعضای خانواده از سوی دیگری به دادگاه نتیجه­ای جز نابودی اصل کانون خانواده را به دنبال نخواهد داشت.علی­رغم اصل اولیه­ی یاد شده، نگارنده معتقد است در موارد خاصی می­توان به عنوان آخرین حربه (آخر الدواءالکی) در راستای صیانت از اصل جایگاه خانواده و نیز پاسداری از قواعد و مقررات حاکم بر آن به ضمانت­های کیفری متوسل شد. به عنوان نمونه، تدلیس در نکاح از آنجا که قداست این بنیان مبتنی بر صداقت و عواطف را تهدید و احساسات دیگری را جریحه­دار می­کند، صدور گواهی سلامت برخلاف واقع برای ازدواج چون بهداشت خانواده را تهدید می­کند، یا تخلفات سردفـتران نـظیر تزویج دختران نابالغ و یا زنان شوهردار به دلیـل مـسائل انسانی و اخلاقی قابل جرم­انگاری است. آنـچه به نظر مـی­رسد باید به دیده­ی تردید به آن نگریسته شود و در جرم­انگاری آن تجدید نظر به عمل آید به­کارگیری ضمانت­های کیفری در راستای وادار کردن زوجین به انجام تکالیف محوله نظیر جرم ترک انفاق در مرد، جرم خودداری از تکالیف مربوط به حضانت، جرائم مربوط به نگهداری شایسته­ی فرزندان، و اموری چون رها کردن طفل، و نظایر آن می­باشد که احصاء آن پژوهش مستقلی می­طلبد. در مقابل به نظر می­رسد اموری چون خشونت خانوادگی و نیز نشوز مرد، با شرایطی که بیان خواهد شد، مستلزم جرم­انگاری است. نظر به اینکه رسالت اصلی این مقاله، بررسی لزوم جرم­انگاری نشوز زوج است از ارزیابی عملکرد مقنن در خصوص ضمانت­های کیفری در سایر رفتارها در محیط خانواده خودداری و در گفتار بعدی نشوز زوج و شرایط تحقق آن بررسی می­شود.

2) بررسی مفهوم و صور نشوز و شرایط تحقق آن در زوج

همان­طور که در گفتار اول مطرح گردید، کانون خانواده از ویژگی­هایی برخوردار است که ایجاد و بقای آن با الزام و اجبار کیفری سنخیت ندارد. به عبارت دیگر اصل اولیه­ی راه نیافتن ضمانت­های کیفری به این بنیان مبتنی بر عواطف است. با این وجود، در مواردی بنا به ضرورت از اصل اولیه عدول می­شود. به اعتقاد نگارنده یکی از موارد لزوم جرم­انگاری، نشوز زوج است. در این گفتار، ابتدا مفهوم نشوز و صور آن بررسی و سپس به چگونگی تحقق نشوز زوج اشاره می­شود.

 2-1) مفهوم نشوز و صور آن

نظر به ضرورت آشنایی با مفهوم لغوی و اصطلاحی نشوز در این بند ابتدا به مفهوم آن سپس به صور مختلف آن اشاره می­شود.

2-1-1) مفهوم نشوز

الف ـ مفهوم لغوی

نشوز در لغت به معنی برجسته شدن، بلند شدن از جای خود، برآمدگی پیدا کردن، امتناع و سرپیچی کردن، نافرمان و سرکش شدن و جفا کردن آمده است. مؤلف لسان­العرب در ذیل نشوز می­نویسد:«اشرف علی نشز من الأرض و ما هو ارتفع و ظهر». وی در ادامه با ذکر قسمتی از آیه (وإذا قیل انشزو فانشزوا) می­افزاید: «إنشزو أی قوموا الی الصلاة أو قضاء حاجة أو شهادة فانشزوا» (ابن منظور 1408: 143)؛ یعنی اگر گفته شود برای ادای فریضه یا قضاء حاجت مؤمن و ادای شهادت بپا خیزید، برخیزید همـچنین ایشان در ادامه با اشاره به آیه (و انظر إلی العظام کیف ننشزها ثم نکسوها لحماً) می­نویسد: «یعنی برخی را روی برخی دیگر از اعضاء بلند می­کنیم و در پایان با شاهد آوردن آیات مربوط به نشوز زن و مرد از آن به کراهت داشتن و طلب نافرمانی (استعصاء) بر همسر یاد می­کند» (همان). گویا یکی از زوجین که از دیگری کراهت دارد، با بلند شدن از جای خود در مقام عدم انقیاد و سرکشی از انجام وظایف و خودداری از تمکین بر می­آید.در مفردات نیز «نشز» را مکان مرتفع در زمین دانسته و نشوز زوجه را بغض وی نسبت به شوهر و سرپیچی از اطاعت او و دل کندن از او دانسته است (راغب اصفهانی1404: 493).به هرحال به نظر می­رسد در مفهوم نشوز نوعی استعلاء و ایستادگی و موضع­گیری منفی و امتناع و سرپیچی نهفته است.

ب) مفهوم اصطلاحی

مفهوم اصطلاحی نشوز فاصله­ی چندانی از مفهوم لغوی آن ندارد. در این راستا مؤلف ترمینولوژی حقوق نشوز را حالت ناشز بودن زوج و یا ناشزه بودن زوجه دانسته و در تبیین مفهوم اصطلاحی ناشز می­نویسد: «شوهری که حقوق ناشی از نکاح را که برای زوجه حاصل شده، ایفاء نکند ناشز است و این حقوق عبارت است از دادن نفقه و کسوه و حسن سلوک» (جعفری لنگرودی1372: 706). صاحب جواهر نیز در مفهوم اصطلاحی نشوز آن را خروج هر یک از زوجین از اطاعت دیگری و انقیادی می­داند که بر عهده­ی هر یک نسبت به دیگری واجب است (نجفی: ج31، ص200). در مسالک الافهام نیز نشوز بر خروج از اطاعت و نیز امتناع و خودداری از اطاعت در آنچه برای دیگری واجب است اطلاق گردیده است (جبعی العاملی1425: 355).با الهام از مفهوم لغوی و اصطلاحی فوق می­توان نشوز را خودداری هر یک از زوجین از تأدیه­ی حقوق واجب طرف دیگر بدون وجود مانع شرعی دانست. ویژگی اصلی این خودداری کراهت، نافرمانی، عصیان آگاهانه و عامدانه است. نقطه­ی مقابل نشوز تمکین و در واقع پذیرش حقوق طرف مقابل و تلاش در جهت ادای آن است. بر این اساس منظور از نشوز زوج کراهت او از زندگی با زوجه و امتناع از حسن معاشرت به معنای عام و خودداری از قسم و مواقعه به معنی خاص است که در قسمت دوم بررسی می­شود.

2-1-2) صور نشوز

وجود کراهت و سرپیچی از انجام تکالیف محوله در خانواده­ی شخصی به صور زیر متصور است.

الف­ـ کراهت و نافرمانی در زوج و زوجه

اگرچه بر عصیان و نافرمانی زوج و زوجه در قبال یکدیگر نیز نشوز اطلاق گردیده و در متون فقهی از آن با واژه­ی «والنشوز منهما» یاد می­شود، لکن به نظر می­رسد با الهام از قرآن کریم مناسب­تر آن است که از چنین صورتی به شقاق یاد شود؛ زیرا در نشوز یکی از طرفین در مقابل دیگری ایستادگی می­کند در حالی که در شقاق هر یک از زوجین اصطلاحاَ شق عصا کرده و به تفرقه و جدایی می­گرایند. به هر حال قرآن کریم در صورت علم و آگاهی از تفرقه­ی زوجین (مطابق نظر کسانی که خوف را به معنی علم دانسته­اند) و یا در صورت خوف از استمرار در شقاق مطابق نظر برخی به نقل از صاحب جواهر کاربردی­ترین روش را انتخاب دو حکم از سوی حاکم اسلامی دانسته­اند که چنانچه خواهان اصلاح باشند خداوند نیز این امر را مطابق آیه­ی 35 سوره­ی نساء محقق خواهد کرد (نجفی:211). تدبیر یاد شده آثار مثبت و لطافت عجیبی دارد؛ زیرا در محکمه­ی صلح خویشاوندی اسرار زوجین محفوظ مانده، حکم­ها بدون هزینه و از سر دلسوزی خاص و در راستای اصلاح تلاش می­کنند و فضای چنین حکمیتی مملو از عواطف بوده و در مجموع هیچ یک از ویژگی­های نامطلوب محاکم قضایی را ندارد (مکارم شیرازی1364: ج3، ص377).

 ب) نشوز زوجه

هرگاه کراهت و سرپیچی از سوی زوجه باشد خداوند می­فرماید: «واللاتی تخافون نشوزهن فعظوهن و اهجروهن فی المضاجع و اضربوهن...» (نساء: 34).همان­گونه که ملاحظه می­شود در قبال نشوز زوجه به ترتیب وعظ و اندرز، فاصله گرفتن در بستر و در نهایت تنبیه بدنی مقرر گردیده است. تعارض تنبیه با کرامت زن، حدود و ثغور زدن (مکارم شیرازی، همان: 373) و اینکه آیا زدن تعزیر است یا نوعی نوازش و اظهار محبت و در صورت تعزیر بودن اجرای آن بر عهده­ی زوج است یا نظیر سایر تعزیرات بر عهده­ی حاکم است (محقق داماد 1384: 21؛ موسوی­بجنوردی 1368: 306) مباحث مهمی است که از رسالت این مقاله خارج و پژوهش مستقلی را می­طلبد.

 ج) نشوز زوج

سومین صورت از صور نشوز حالتی است که مرد از انجام وظایف محوله خودداری و اصطلاحاً ناشز می­شود. تا کنون به نشوز زوج، که موضوع اصلی مقاله را تشکیل می­دهد، از منظر کیفری کمتر توجه شده است. با عنایت به قداست خانواده و لزوم حفظ آن، در اولین گام در قبال نشوز زوج موضوع صلح و ترغیب به آن مطرح گردیده است. خداوند متعال در قرآن کریم می­فرماید: «وإن امرأة خافت من بعلها نشوزاً أو اعراضاً فلا جناح علیهما أن یصلحا بینهما صلحاً و الصلح خیر» (نساء: 128)؛ یعنی هرگاه زنی احساس کند که شوهرش بنای سرکشی و اعراض دارد، مانعی ندارد که برای حفظ حریم زوجیت از پاره­ای از حقوق خود صرف نظر کند و با هم صلح نمایند به هر حال صلح کردن بهتر است. در ادامه ضمن اشاره به ریشه­ی نزاع­ها می­فرماید: «مردم طبق غریزه و حب ذات گرفتار بخل هستند و هر کس سعی می­کند تمام حقوق خود را دریافت کند و همین مسئله منشأ نزاع­ها و اختلافات است». در اهلیت صلح به ویژه در کانون خانواده تردیدی نیست. اگرچه به تعبیر استاد مطهری صلح و سازش که باید در زندگی زناشویی حاکم باشد با صلح و سازش که میان دو همکار، دو شریک، دو همسایه و دو دولت برقرار باشد تفاوت بسیار دارد. در اینجا صلح و سازش نظیر صلح و سازشی است که میان پدران و مادران با فرزندان باید برقرار باشد. در واقع نوعی اتحاد و یگانگی و آمیخته شدن روح­ها با هم (مطهری، همان: 297).مسـلماً در برخی از صور نشوز مرد امکان صلح نیست و کانون خانواده با چنان بحرانی مواجه می­شود که آثار منفی آن صبغه­ی عمومی و اجتماعی پیدا می­کند. اینجاست که بررسی سایر تدابیر به ویژه تدابیر کیفری مطرح می­شود. در ادامه شرایط تحقق نشوز زوج بررسی می­شود.

 2-2) شرایط تحقق نشوز در زوج

بدیهی است انسان­ها در کنار حقوقی که دارند، عهده­دار تکالیفی نیز هستند. در کانون خانواده نیز هر یک از زوجین در عین دارا بودن حقوقی نسبت به یکدیگر مسئول انجام تکالیفی نیز هستند که امتناع از انجام دادن آنها موجب تحقق نشوز می­شود. حال این سؤال مطرح ­است که منظور از نشوز زوج چیست؟ آیا نشوز زوج در مقابل تمکین خاص زوجه به همان قسم و مواقعه منصرف است یا قلمرو گسترده­تری داشته و نظیر تمکین عام، تخلف از کلیه­ی تکالیف خاص و عام در قبال زوجه را شامل می­شود. در این قسمت مهم­ترین تکالیف زوج در قبال زوجه به اختصار بررسی شده و در پایان ملاک نشوز زوج معرفی می­شود.

2-2-1) تکالیف کلی و زیربنایی زوج

اساسی­ترین و زیربنایی­ترین تکالیف زوج در قبال زوجه عبارت­اند از:الف ـ معاشرت به شیوه­ی نیکو و پسندیده,عالی­ترین و در عین حال زیباترین دستوری که خداوند متعال در خصوص معاشرت زوج با همسرش مقرر داشته، معاشرت به معروف است. در این راستا در قرآن کریم آمده است: «وعاشروهن بالمعروف فإن کرهتموهن فعسی أن تکرهوا شیئاً و یجعل الله فیه خیراً کثیراً» (نساء: 19). توصیه بلکه امر به معاشرت به معروف در سوره­ی طلاق آیه­ی 60 و سوره­ی بقره آیه­ی 228 به صورت مستقیم و در آیات متعدد دیگری (چون طلاق آیه­ی 6 و بقره آیه­ی 237) آمده است. معروف را می­توان رفتاری دانست که فطرت انسان­ها می­پذیرد و عقل و نقل بر آن صحه می­گذارد. به تعبیر مرحوم علامه طباطبایی معروف چیزی است که متضمن هدایت عقل و حکم شرع و فضیلت و محاسن خلق نیکو و سنت­های حسنه در آداب است (طباطبایی، همان: ج4، ص273).توصیه به معاشرت نیکو با همسران، گذشته از قرآن کریم در سنت قولی و عملی معصومین نیز جایگاه ویژه­ای دارد. به عنوان نمونه، پیامبر اکرم (ص) می­فرمایند: «برادرم جبرئیل به من خبر داد و همواره سفارش زنان را می­کرد تا آنجا که گمان کردم برای شوهر جایز نیست که به زنش اف بگوید، شما زنان را به عنوان امانت الهی گرفته­اید» (نوری252) و مطابق فرموده­ی پیامبر (ص) نشستن مرد در کنار همسرش نزد خداوند دوست­داشتنی­تر است از اعتکاف در مسجد (ری شهری: 287) امیرالمؤمنین امام علی (ع) نیز با این مقدمه که زنان در دست شما امانت­اند می­فرمایند: «بر آنان سخت نگیرید و بلاتکلیفشان نگذارید» (انصاریان 1379: 271). با این آیات و روایات نورانی که به عنوان نمونه ارائه شد، به راستی چه حجتی برای مردان نسبت به سوء­معاشرت با زنان باقی می­ماند؟

ب ـ تسریح و مفارقت به شیوه­ی نیکو و پسنده

بر اساس آموزه­های دینی همان­گونه که مرد مکلف است در نگه­داری زن به معروف رفتار کند (امساک به معروف) وظیفه دارد در صورت اجتناب­ناپذیر بودن مفارقت و ضرورت جدایی در گسستن این پیمان مقدس نیز به شیوه­ی زیبا و پسندیده­ای عمل کند. اهمیت این مطلب تا حدی است که قرآن کریم آن را در قالب عبارات مختلفی از جمله تسریح به احسان (بقره: 229) فارقوهن بمعروف (طلاق2:) و سرحوهن بالمعروف (بقره: 23) تأکید کرده است. همچنین از نگه­داری اجباری زنان به قصد اذیت و آزار یا تعدی به حقوق آنها نهی شده است (بقره231:). از مجموع امساک به معروف و تسریح به احسان این نتیجه حاصل می­شود که احدی مجاز نیست همسرش را در شرایط غیر انسانی و توأم با سوء معاشرت نگه دارد. کما اینکه نمی­تواند او را معلق و بلاتکلیف رها کند.

2-2-2) سایر تکالیف زوج در سایه­ی معاشرت پسندیده زوج موظف است تکالیف محوله­ی شرعی و قانونی خود را انجام دهد. مهم­ترین تکالیفی که بر عهده­ی زوج گذاشته شده است عبارت­اند از: پرداخت نفقه، گشایش در زندگی، تلاش و معاضدت در تشیید مبانی خانواده، انجام دادن وظایف خاص زوجیت از جمله قسم، بیتوته، مواقعه، رعایت شئون زوجه و ملاحظه شرایط و وضعیت وی و... .به­طور حتم بررسی هر یک از تکالیف یاد شده و ضمانت­های خاص هر یک، از عهده­ی یک مقاله خارج است. با این حال مقنن تنها ترک انفاق را در ماده­­ی 642 قانون مجازات اسلامی جرم­انگاری کرده است، در حالی که به نظر نگارنده، صرف ترک انفاق قابلیت جرم­انگاری ندارد و در این خصوص عملکرد مقنن در ماده 214 قانون کیفر همگانی که خودداری از تأدیه­ی مخارج ضروری زوجه همراه با خودداری از طلاق را جرم­انگاری کرده بود، موجه­تر است. مقنن به تکلیف زوج نسبت به بیتوته و قسم که در صورت تعدد زوجات نوعی افراز از حیث جیره و جامه و بیتوته است توجه نکرده است (جعفری لنگرودی 1372: 544) لکن در متون فقهی در صورت تعدد زوجات، رعایت قسم در خصوص بیتوته به عنوان یک امر واجب محسوب گردیده است و این حق در مورد توجه کردن، انفاق و گشاده­رویی با زوجات مستحب شمرده شده است (خمینی1403: ج2،3 و272). در مورد بیتوته، بنا بر نظر حضرت امام، مقدار لازم در بیتوته آن است که زوج، همسرش را به صورت معلق که نه صاحب شوهر و نه مطلقه باشد رها نکند (همان) و عرفاً معاشرت به معروف کند. در این قسمت از مقاله، به حق الوطئ یا مواقعه یکی از تکالیف زوج در قبال زوجه و به نظر نگارنده مستلزم بازخوانی اساسی است، بررسی می­شود. تتبع در متون فقهی بیانگر این تأکید است که زوج حق ندارد بیش از چهار ماه آمیزش جنسی با همسرش را ترک کند (محقق حلی 1403: 270).با عنایت به تعارض مسلم این نظر با خطابات قرآنی از جمله و «عاشروهن بالمعروف» که قبلاً اشاره شده، ذکر چند نکته ضروری است. نکته­ی اول: اصولاً اموری چون حقوق جنسی، جزء حقوق طبیعی افراد و ملصق به ذات است و بر حسب سن، نژاد و شرایط متفاوت است. حقوق طبیعی افراد خواه به صورت فردی و تک­محوری باشد و خواه در ظرف طرفین محقق شود، جعل آن از سوی شارع امکان­پذیر نیست. فلسفه­ی ورود شارع در چنین حقوقی جلوگیری از تعدی به آن و هدایت آن در مسیر صحیح است. متصور نیست شارع معین کند که افراد کی و به چه میزان به آب، غذا، امور جنسی و مانند آن نیاز پیدا کنند. بر این اساس احادیثی که حقوق جنسی زوجه را محدود به یک بار در چهار ماه بکند، گذشته از مخالفت با عقل، با صریح آیاتی که امر به تعاشر بالمعروف دارند معارض است. در این صورت، پس از عرضه شدن احادیث فوق با فرامین قرآنی قادر به مقاومت نیست. به علاوه چگونه ممکن است در خصوص یک حق طبیعی مشترک نسبت به زوج قائل به «یغدو و یروح» شد و برای طرف مقابل محدودیت نسبتاً طولانی مقرر داشت. نکته­ی دوم: تصور این فرض بعید نیست در جامعه­ای که مردان به خاطر مصالح اهم اجتماعی نظیر جهاد، باید وقت زیادی را در خدمت جامعه باشند، یا به خاطر ضرورت­های اجتماعی حاکم نظیر مسافرت و مانند آن بخشی از زمان را در خانه نیستند. شارع مقدس با تحدید این حق طبیعی به­طور موقت، مصلحت اجتماع را بر مصلحت فردی ترجیح داده که در این صورت، تحدید یاد شده مخصوص برهه­ی خاصی از زمان بوده است و در شرایط عادی الزام­آور نخواهد بود. نکته­ی سوم: تحدید حق جنسی زوجه به چهار ماه، در جامعه­ی مردسالار آن روز با عدالت سازگار بوده است چه نگاه به زن، نگاه کالا گونه­ای بوده که به خواسته­ها و توانایی­های او توجه نمی­شده است تا جایی­ که برخی علوم قرآنی را علوم مختص به مردان می­دانستند (زرکشی 2001: 7). آیا می­توان حکم خاصی که در چنین شرایطی پذیرش اجتماعی داشته و حتی ائمه (ع) بر اساس پذیرش اجتماعی حکم به آن می­کنند؛ را به همه­ی زمان­ها تعمیم داد. نکته­ی چهارم: به نظر می­رسد مستند قرآنی تحدید حق به چهار ماه، آیات مربوط به ایلاء باشد که بر اساس یک فرهنگ جاهلی شوهر در صورت تنفر از زن به همبستر نشدن با او سوگند یاد می­کرد. اسلام با تحدید اثر آن ایلاء به چهار ماه و حکم طلاق پس از آن راضی به استمرار چنین وضعی نشده است (مکارم 1362: 103). حال سؤال این است چرا به آیاتی که رابطه­ی جنسی را پس از تطهیر زوجه، تجویز می­کند (بقره: 222) و زنان را شبیه مزرعه­ای برای تداوم نسل بشر دانسته که مردان هر زمان که بخواهند وارد می­شوند (بقره: 223) و جالب آنکه آن را به عنوان زمینه­ساز سعادت و سرمایه اخروی (قدموا لانفسکم) دانسته است، توجه نمی­شود. با این توضــیح که اگر چنین زمینه­ای برای مرد محقق است، آیا می­توان زوجه را از چنین حقی با چنان آثار معنوی محدود یا ممنوع ساخت. نکته­ی پنجم: صرف نظر از احکام فرعی مخصوص مطالبه، میزان، اشتراط یا ترک این حق، این سؤال مطرح است که اگر زنی به علت جوان بودن یا سایر ویژگی­ها، تمایل و نیاز به رابطه­ی جنسی با همسرش داشته باشد، آیا باز شوهر می­تواند خود را غیر مسئول و مبرا بداند. مسلماً پاسخ این سؤال منفی است چه آنکه در این صورت فقها نیز مبادرت به آمیزش قبل از چهار ماه را لازم دانسته­اند (طباطبائی حکیم:76). لازم به ذکر است امام صادق (ع) در روایت مرسله­ای می­فرماید: «کسی که زنانی را جمع کند و با آنها رابطه جنسی نداشته باشد و یکی از آنها زنا کند گناهش بر زوج است» (حر عاملی، همان: باب 71، مقدمات نکاح، ح 2). به همین خاطر برخی از فقها فاصله­ی چهار ماه را مخصوص مواردی دانسته­اند که زن در اثر طول مدت به گناه نیافتد. در غیر این صورت به خصوص در مورد زنان جوان، تقلیل فاصله­ی یاد شده را تا حدی که نیاز جنسی زن تأمین گردد، لازم دانسته­اند (مکارم شیرازی، همان: 104). نکته­ی ششم: مسئله­ی خودداری شوهر از ادای حقوق جنسی زن، ضررهای مستقیم فردی بر زن و ضررهای غیر مستقیم اجتماعی بر جامعه وارد می­کند. زیرا در صورتی که زوج حقوق یاد شده را ادا نکرده و از طلاق نیز خودداری کند، عملاً همسرش را در معرض آسیب­های روانی و یا نابهنجاری­های اجتماعی، از جمله خیانت، قرار می­دهد کما اینکه چنین شرایطی می­تواند زمینه­ساز گرایش به خشونت، منازعه، خودکشی و یا قتل باشد. بدیهی است هیچ­کدام از این امور مطلوب شارع نبوده و چنین رفتاری از سوی زوج، معاشرت به معروف نیست. آنچه ذکر آن ضروری است حاکمیت اصل معاشرت به معروف بر همه­ی تکالیف یاد شده می­باشد. جایگاه حقوق زوجه و تکلیف زوج به تأدیه­ی آن تا حدی است که فرار از آن چه بسا سفر انسان را سفر به معصیت تبدیل کند. در همین زمینه مرحوم آیه ا... فاضل لنکرانی می­فرماید: «اگر مرد بدون اجازه­ی همسر سفر کند و سفر او به قصد اداء نکردن حق زوجه و ترک واجب باشد، سفر او معصیت و حرام است و باید نماز را تمام بخواند». کما اینکه بسیاری از فقها نذر شوهر مبنی بر خودداری از ایفای برخی از وظایف خاص نسبت به همسر را غیر صحیح دانسته­اند (ایمانی 1389: 67).به نظر می­رسد نشوز مرد با امتناع از انجام وظایف زیربنایی و یا سایر تکالیف خاص نسبت به زوجه و هم­زمان خودداری از تسریح به احسان او محقق می­شود؛ زیرا دلیلی بر انصراف نشوز به قسم خاصی از عصیان و سرپیچی از تکلیف وجود ندارد. به دیگر سخن شوهری که هم از تأدیه­ی حقوق خودداری می­کند و هم از رها کردن زن به صورت شرعی امتناع می­ورزد از اختیارات خود سوء استفاده کرده و مرتکب عصیان و نشوز شده است.

 2-3) ضمانت­های مقرر در مقابل نشوز زوج

بدون تردید نشوز زوج کانون مبتنی بر عواطف خانواده را دچار بحران کرده و زندگی را بر زوجه دشوار می­سازد. در چـنین شرایطی متولیان جامعه مکلف به اتخاذ تدابیر مناسب و واکنش­های منطقی­اند. سؤال اصلی آن است ضمانت­های اجرایی مقرر در قبال نشوز زوج کدام است؟ بررسی قوانین و نیز ملاحظه­ی آراء فقهاء بیانگر آن است که در قبال نشوز زوج گذشته از توصیه­ی زوجه به صلح و صرف نظر کردن از قسمتی از حقوق خود در صورت امکان، دو دسته ضمانت اجرای مدنی و کیفری وجود دارد.

2-3-1) ضمانت اجرای مدنی

در مواردی که نشوز زوج به ویژه سوء معاشرت وی، زوجه را دچار عسروحرج کند، مطابق ماده 1130 قانون مدنی، وی می­تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می­شود. لازم به ذکر است تصویب این ماده، به صورت یاد شده، متعاقب پاسخ حضرت امام (ره) به نامه­ی شورای نگهبان در سال 1361 بوده است، که در آن نامه به نظر منفی برخی از فقها به طلاق از سوی حاکم شرع در صورت عسروحرج زوجه اشاره شده بود. حضرت امام (ره) پاسخ دادند:«طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت و الا با الزام وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده شود و اگر جرأت بود مطلبی دیگر بود که آسان­تر است». در خصوص منظور امام راحل از پاسخ یاد شده که بیانگر نگاه ژرف آن عزیز سفرکرده به مسائل است، احتمالاتی داده شده که خوانندگان محترم را به آن ارجاع می­دهم (مهرپور1379: 138).

2-3-2) ضمانت اجرای کیفری

در قوانین کیفری موجود نشوز زوج، جز در موارد خاصی نظیر ترک انفاق، به عنوان یک قاعده­ی کلی جرم­انگاری نشده است. با این حال به نظر نگارنده، بر اساس ادله­ای که ذکر می­شود، با رعایت شرایطی نشوز زوج قابل جرم­انگاری است.لازم به ذکر است بسیاری از فقهایی که متعرض نشوز مرد شده­اند، اغلب امکان تعزیر وی را مطرح ساخته­اند. مثلاً، صاحب مسالک­الافهام در ذیل فرمایش صاحب شرایع مبنی بر امکان الزام زوج ناشز به تأدیه­ی حقوق زوجه می­نویسد: «نشوز الزوج ... و هو ان یتعدی الزوج و یمنعها بعض حقوقها الواجبه من نفقه و قسمه او یسیء خلقه معها و یوذیها و یضربها بغیر سبب مبیح له ذلک»؛ همان­گونه که ملاحظه می­شود مرحوم شهید ثانی نشوز زوج را نه تنها خودداری از تأدیه­ی حقوق واجب بلکه سوء معاشرت و اذیت و آزار زن دانسته است. ایشان در ادامه ضمن تذکر به لزوم ارجاع امر به حاکم و بررسی موضوع از سوی حاکم می­نویسد: «فان ثبت تعدی الزوج نهاه عن فعل ما یحرم و امره بفعل ما یجب ، فان عاد الیه عزره بما یراه ...» (جبعی العاملی 1425: 362 )؛ به این ترتیب شهید ثانی استمرار مرد ناشز بر این حالت را مستوجب اعمال تعزیر از سوی حاکم دانسته­اند. صاحب جواهر نیز پس از طرح نشوز زوج و مطالبه­ی تأدیه­ی حقوق از سوی زوجه، امکان هجر یا ضرب زوج توسط زوجه را مردود دانسته، ضمن اشاره به لزوم مراجعه به حاکم می­فرماید: «نعم ان عرف الحاکم ذلک (نشوز)...، نهاه عن فعل مایحرم وامره بفعل ما یجب فان نفع و الا عزره بما یراه» (نجفی: ج31، ص207).همان­گونه که ملاحظه می­شود، حاکم اسلامی می­تواند پس از امر و نهی زوج ناشز وی را تعزیر کند. حضرت امام (ره)نیز ضمن اشاره به امکان وقوع نشوز از سوی زوج، حکم به تعزیر وی از سوی حاکم را داده، می­فرمایند: «کما یکون النشوز من قبل الزوجه، یکون من طرف الزوج ایضاً بتعدیه علیها، و عدم القیام بحقوقها الواجبه ... و اذا اطلع الحاکم علی نشوزه، نهاه عن فعل ما یحرم علیه و امره بفعل ما یجب، فان نفع و الا غرره بما یراه» (موسوی الخمینی1365: ج2، ص274) آنچه در کلام فقها لزوم تعزیر را موجب گردیده، حرمت معطل گذاشتن یک انسان و قطعاً آثار اجتماعی این عمل غیر انسانی است که با مقاصد عالی شریعت در تعارض است. با این وجود، مقنن هرگز درصدد جرم­انگاری نشوز برنیامده است البته برخی از نویسندگان، امکان تعزیر زوج ناشز را بر اساس فقه تجویز کرده (حبیبی تبار: 258) و حتی نمونه­ی حکم دادگاه در مورد تعزیر مرد ناشز را بر اساس اصل 167 قانون اساسی و ماده­ی 8 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 73، ارائه کرده­اند (همان: 526). کما اینکه دیوان عالی کشور در رأی ابرام شده به شمار­ه­ی 392/20 به تاریخ 13/12/69 تصریح کرده است که زوج حق ندارد بیش از چهار ماه عمل زناشویی را با زنش ترک کند، در غیر این صورت زوجه می­تواند با مراجعه به مقامات، مجازات زوج را تقاضا کند (بازگیر 1378: 207). دیدگاه نویسنده­ی محترم و نیز مفاد رأی فوق و سایر آراء نادری که در این خصوص یافت می­شود، اگرچه فی نفسه مطلب صحیحی است لکن بر اساس نظر نگارنده با اصل قانونی بودن جرم و مجازات تعارض دارد. زیرا با مراجعه به اصل 167 نمی­توان جرم­انگاری کرد بلکه در خصوص آن دسته از مسائل و مشکلات عملی که اصل جرم بودن آن در قانون پیش­بینی شده باشد لکن در مقام اعمال ابهامات یا خلأهایی دارد می­توان به فقه مراجعه کرد. به عنوان نمونه، اصل قتل عمد و احکامش در قانون آمده لکن حکم اولیاء دم صغیر در قانون مشخص نگردیده است. بدیهی است مراجعه به فقه در چنین مواردی راه­گشا بلکه ضروری است و الا پس از پذیرش اصل «قانونی بودن جرم و مجازات» در قانون اساسی، در غیر جرائم، چاره­ای جز صدور قرار منع تعقیب نیست.بنابراین ضروری است در متن قانون، نشوز مرد با شرایطی که ذکر می­گردد جرم­انگاری شود. مهم­ترین ادله­ی نگارنده در لزوم جرم­انگاری نشوز زوج عبارت­اند از:

الف ـ تنافی سوء استفاده از حق با مقاصد عالی شریعت

اصولاً حقوق در یک جامعه­ی مطلوب ذاتی نبوده بلکه وجود آن، هم در شرع و هم در عرف، برای مقاصد ضروری و رفع عسروحرج از زندگی اجتماعی و بسترسازی برای تکامل و غنای آن است. حال اگر وجود یک حق یا نحوه­ی اعمال آن با آن مقاصد عالیه در تعارض باشد، قاعدتاً نمی­تواند محترم تلقی شود؛ چه آنکه به ابزاری برای سوء استفاده­ی افراد مبدل می­شوند. در همین راستا مؤلف نظریه­ی التعسف فی استعمال الحق فی الفقه الاسلامی می­نویسد: «ان الحقوق لیست فی الشرع، غایه فی ذاتها، بل هی مجرد وسایل شرعت لتحقیق المقاصد الضروریه فی الخلق و ما یتبعها من الحاجیه و التحسینیه و لذلک یتبعه الحق بهذا المصالح»؛ منظور ایشان از مصالح حاجیه، مصالحی است که نبود آنها عسروحرج پیش می­آورد و مصالح تحسینیه برای اکمال امور است، نامبرده در ادامه می­افزاید: «بر اساس این نظریه، هر گونه استعمال حقی که در تناقض با این مقاصد باشد، باطل محسوب می­شود زیرا چنین سوء استفاده­ای، اصل و اساسی که شریعت بر آن بنا شده (تأمین مقاصد عالی) را منهدم می­کند و به علاوه با فلسفه­ی مد نظر شارع از حقوق متضاد است (الدرینه 2008: 85). بنابراین اگرچه زوج حقوقی از جمله حق طلاق دارد و از طرفی اداره­ی خانواده با اوست، لکن این حقوق تا زمانی معتبرند که در راستای آن مقاصد عالی شریعت اعمال گردند و مسلماً سوء استفاده از این حقوق با آن مقاصد معارض است. البته عواقب این سوءاستفاده صرفاً فردی نبوده بلکه به مصالح عمومی اجتماع نیز لطمه می­زند و قابل جرم­انگاری است.

ب­ـ حرام بودن معلق گذاشتن دیگری و آثار منفی آن در جامعه

دلیل دیگر نگارنده در لزوم جرم­انگاری نشوز زوج، مواردی است که شوهر به خاطر معاشرت به معروف نداشتن و تسریح به احسان نکردن مرتکب عمل حرامی شده و یکی از ارکان اساسی اجتماع یعنی کانون خانواده را تهدید کرده است. به تعبیر علامه طباطبایی در این صورت زن حیران و سرگردان می­شود که نه شوهر دارد که از شوهرش بهره­مند شود و نه بیوه است که شوهر کند و یا عقب کار خود رود (طباطبایی 1364: ج5، ص162) استاد مطهری نیز ضمن ظلم دانستن این عمل و قبح آن می­نویسد: «بعضی از مردان برای اینکه طرف را زجر بدهند و او را در همه­ی عمر از برخورداری از زندگی زناشویی محروم کنند، از طلاق خودداری و زن را در حال بلا تکلیفی نگه می­دارند» (مطهری، همان: 271)، ایشان سپس با طرح سؤال برخی که می­پرسند: آیا واقعاّ اسلام به مردان اجازه داده است که گاهی به وسیله­ی طلاق دادن و گاهی ندادن هر نوع زجری که دلشان خواست به زن بدهند و خیالشان هم راحت باشد که از حق مشروع و قانونی خود استفاده کرده و می­کنند، مگر این کار ظلم نیست، می­نویسند: «در ظلم بودن این گونه کارها بحثی نیست لکن اسلام برای این جریان­ها تدابیری اندیشیده است».به علاوه مطابق یافته­های حقوق جزا، ضرر دست دوم یا غیرمستقیم (second order harm) می­تواند به عنوان یکی از مبانی جرم­انگاری واقع شود (کلارکسون 1374: 42). به دیگر سخن معلق گذاشتن زوجه و خودداری از طلاق او از طرفی و معاشرت به معروف نداشتن از سوی دیگر، گذشته از ضررهای فردی بر زوجه، پیامدهای منفی اجتماعی­ای دارد که می­تواند به جرائمی چون خیانت جنسی، ضرب وجرح، قتل، خودکشی و امثال آن منجر شود. بر این اساس متولیان سیاست جنایی نمی­توانند به چنین اضراری بی­توجه باشند. اگر گفته شود در صورت تحقق نشوز زوج، با وجود امکان طلاق قضایی چه نیازی به جرم­انگاری است، پاسخ آن است که جرم­انگاری نشوز در بادی امر جرم مانع تلقی شده و تلاشی در جهت حراست از این کانون مقدس است و در وهله­ی بعد واکنشی از سوی جامعه در قبال سوء استفاده­ی افراد از حقوق شرعی و قانونی محوله است. در مجموع، به نظر می­رسد در مواردی که زوج از تأدیه­ی حقوق شرعی از جمله حسن معاشرت امتناع ورزد و به علاوه حاضر به طلاق زن نیز نشود، ناشز بوده و مرتکب عمل حرامی شده است که هم در تعارض با مقاصد عالی شریعت است و هم ابعاد عمومی و اجتماعی آن بر کسی پوشیده نیست و حکومت نمی­تواند به یک فرد اجازه و امکان سوء استفاده از حقوقی را بدهد که هم ظلم بودن، هم آثار منفی اجتماعی آن انکارناپذیر است؛ لذا پیشنهاد می­شود این ماده در قوانین مربوط به خانواده اضافه شود. هرگاه مردی با وجود شرایط و امکانات لازم، از حسن معاشرت و تأدیه­ی حقوق شرعی و قانونی همسرش خودداری کند و حاضر به طلاق او نیز نشود، ناشز بوده و به ....... محکوم می­گردد.به علاوه پیـشنهاد می­شود این جرم قابل گذشت باشد و به جای کیفرهای کلاسیک، از محرومیت­های اجتماعی به عنوان مجازات استفاده شود.

منابع:

-  قرآن کریم.

- آخوندی، محمود، 1367. آئین دادرسی کیفری، تهران، جهاد دانشگاهی، ج 1.

- ابن منظور، محمد بن مکرم، 1408. لسان لعرب، بیروت، داراحیاء الترات العربی، ج14.

- انصاریان، حسین، 1379. نظام خانواده در اسلام، قم، ام ابیها.

 - ایمان، ام کلثوم، تحلیل حقوق نشوز مرد، پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه، شاهد خرداد 89.

- بازگیر، یدالله، 1378. حقوق خانواده در آینه آراء دیوان عالی کشور، تهران، فردوسی.

- بکاریا، سزار، 1377. رساله جرائم و مجازاتها، ترجمه­ی دکتر محمد علی اردبیلی، تهران، میزان، ج 3.

- پرادل، ژان، 1373. تاریخ اندیشه­های کیفری، ترجمه­ی دکتر علی حسین نجفی ابرندآبادی، تهران، دانشگاه شهید بهشتی، ج 1.

- جبعی العاملی، زین الدین، 1425. مسالک الافهام، قم، المعارف اسلامیه، ج 8.

- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، 1372. ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، ج 6.

- حبیبی تبار، جواد، 1380. حقوق خانواده، قم.

 - الدرینی، فتحی، 2008. نظریه التعسف فی استعمال الحق، بیروت، الرساله .

- راغب اصفهانی، ابالقاسم الحسین، 1324. المفردات فی غریب القران، مصر، میمنیمه.

 - ری شهری، محمد مهدی، 1362. میزان الحکمه، تهران، قم، مکتب الاعلام الاسلامی، ج4 - زرکشی، امام، 2001. البرهان فی علوم القرآن، لبنان، دارالجیل، ج1.

- طباطبایی حکیم، سیدمحسن. مستمسک العروه الوثقی، بیروت، دارالاحیاءالتراث، ج14.

- طباطبایی، سید محمد حسین، 1364. تهران، بنیاد علمی و فکری علامه، ج 2و 4و 5.

- علی آبادی، رحیمه، تحلیل جرم شناختی ضمانت­های کیفری مربوط به خانواده در ایران، پایان­نامه کارشناسی ارشد، دانشکده علوم قضایی، بهار 89.

- فرجاد، محمد حسین، 1372. آسیب شناسی اجتماعی ستیزه­های خانواده و طلاق، تهران، منصوری

-قانون اساسی.

- قانون مجازات اسلامی.

- قانون مدنی.

 - قانون کیفر همگانی.

-لویی برول، هانری و همکاران،1371. حقوق و جامعه­شناسی، ترجمه­ی مصطفی رحیمی، تهران.

- محسنی، مرتضی، 1372. کلیات حقوق جزای عمومی، تهران، گنج دانش، ج 1و 2.

- محقق حلی، ابوالقاسم، 1403. شرایع الاسلام، بیروت، دارالاضواء، ج1.

- مطهری، مرتضی، 1358. نظام حقوق زن در اسلام، تهران ، صدرا.

- مهرا، نسرین. مجموعه مقالات زن و حقوق کیفری، تهران، انجمن ایرانی حقوق جزا.

- مهرپور، حسین، 1379. مباحثی از حقوق زن، تهران، اطلاعات.

-موسوی الخمینی، روح اله 1403. تحریر الوسیله، تهران، مکتبه الاعتماد، ج4.

-موسوی بجنوردی، سید محمد، 1386. حقوق خانواده، تهران، مجد.

- مکارم شیرازی، ناصر، 1362. تفسیر نمونه، تهران، دارالکتب اسلامیه، ج2.

- ــــــ 1363. تفسیر نمونه، تهران، دارالکتب اسلامیه، ج3.

- ـــــــ 1364. تفسیر نمونه، تهران، دارالکتب اسلامیه، ج4.

- نجفی، محمد حسن. جواهر الکلام، بیروت، داراحیاء التراث العربی، ج 31 و 207.

- نوری، میرزاحسینی، 1409. مستدرک الوسایل، بیروت، آل البیت، ج14 .

- کلارکسون، 1374. تحلیل مبانی حقوق جزا، ترجمه­ی حسین میرمحمد صادقی، تهران، دانشگاه شهید بهشتی.

- کی نیا، مهدی، 1370. مبانی جرم­شناسی، تهران، دانشگاه تهران، ج2. [1]

- ماده 124 قانون کیفر همگانی مصوب 1304
[2] - ماده 554 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370

منبع: وبلاگ رشد اندیشه زنان(راز)v