بررسی خسارت معنوی در حقوق موضوعه

مقدمه :
انسان موجودی اجتماعی است و اجتماعی بودن وی باعث ایجاد حقوق و تکالیفی برای او در اجتماع و تعامل با هم‌نوعان می‌شود. همان‌طور که تکالیف افراد در اجتماع را قانون مشخص می‌کند، حقوق افراد نیز از نظر قانون محترم شمرده شده است. بنابراین در نتیجة اعمال مقررات قانونی، یعنی انجام تکالیف قانونی و شرعی افراد و حفظ حقوق فردی و شهروندی به رعایت نظم اجتماعی می‌رسیم.

مقدمه :
انسان موجودی اجتماعی است و اجتماعی بودن وی باعث ایجاد حقوق و تکالیفی برای او در اجتماع و تعامل با هم‌نوعان می‌شود. همان‌طور که تکالیف افراد در اجتماع را قانون مشخص می‌کند، حقوق افراد نیز از نظر قانون محترم شمرده شده است. بنابراین در نتیجة اعمال مقررات قانونی، یعنی انجام تکالیف قانونی و شرعی افراد و حفظ حقوق فردی و شهروندی به رعایت نظم اجتماعی می‌رسیم.
با این وجود طبیعی است که در اثر ازدیاد جمعیت و گسترش جوامع بشری، گاه شاهد تزاحم میان حقوق افراد مختلف در یک جامعه هستیم. اگرچه رفع این تزاحمات در گذشته، از پیچیدگی چندانی برخوردار نبود،‌لکن با صنعتی شدن جوامع، جبران زیان‌هایی که ناشی از گسترش زندگی شهرنشینی و ماشینی بود، باعث ایجاد قواعد «مسوولیت مدنی» گردید. در اجتماعات اولیة انسانی، انواع خسارات محدود بوده و متناسب با فعالیت و زندگی اجتماعی مردم آن دوره، بسیار ناچیز می‌نموده است. با پیشرفت تمدن و افزایش اختراعات بشر،‌ وقوع زیانهای احتمالی نیز بیشتر شد و هر اندازه که روابط حقوقی مردم در اثر ارزیابی وسایل تولید و ترقی سطح زندگی وسیع‌تر می‌شد، بر تنوع ضرر و زیان‌های حاصله نیز افزوده می‌شد. به عنوان مثال، اشخاصی در اثر سرعت زیاد اتومبیل و بی‌احتیاطی رانندگان یا در نتیجة عدم مراقبت مالکین و متصدیان وسایل موتوری به انواع سوانح دچار می‌شوند. یا شخصی در اثر سوء استفادة دیگری از حقش، دچار آسیب می‌شود و طبعاً برای تأمین امنیت و حفظ نظم اجتماعی و رعایت عدالت، باید خسارات وارده و آنچه در اینده از آن خسارت ناشی خواهد شد، ‌جبران شود. اما این ضرر و خسارت، منحصر به ضررهای مادی و مالی نیست. انسان در برابر لطمات روحی نیز آسیب‌پذیر است، که این آسیب روحی گاهی توسط آسیب دیده بروز نمی‌یابد و در نتیجه این آسیب روحی، روز به روز اثرات روانی جبران ناپذیرتری بر فرد به جای می‌گذارد. بنابراین علاوه بر ضررهای مادی، ضررهای معنوی وارده به اشخاص(که گاه از ضررهای مادی، تأثیر بیشتری دارد) نیز باید مورد حمایت قانون بوده و وارد کنندة ضرر، ملزم به جبران آن شود.
در حقوق موضوعه ایران (همانطور که در ادامه خواهیم گفت)، جبران خسارت معنوی مورد اشاره قرار گرفته است. اما با این وجود، هنوز شرعی بودن یا نبودن مطالبه چنین خسارتی و همچنین نحوه جبران آن مورد اختلاف است. این در حالی است که ضرر و زیان معنوی ناشی از جرم، بخش مهمی از ضرر و زیان‌های وارده به اشخاص در اثر جرم را تشکیل می‌دهد.
در این مقاله بر آن شده‌ایم تا با توجه به اهمیت جبران ضرر و زیان معنوی و تأثیر آن بر روحیة افراد جامعه، طی سه مبحث جداگانه،‌ ابتدا به زمینه‌های شرعی و سپس به مبانی قانونی بحث مطالبه خسارت معنوی پرداخته و در نهایت به ارائه یک نتیجه‌گیری کلی درخصوص امکان یا عدم امکان مطالبة این نوع خسارت در رویة قضایی کنونی پرداخته و سپس به طرح پیشنهاداتی درخصوص نحوة مطالبة ضرر و زیان (خسارت) مذکور در سیستم قضایی فعل خواهیم پرداخت.
مبحث اول : مبانی فقهی خسارت معنوی
در فقه، بحث مستقل و مجزایی برای ضرر (خسارت) و اقسام آن وجود ندارد ولی پاره‌ای از فقها به هنگام بحث دربارة قاعده لاضرر در فصل مربوط به دیات یا دیگر قواعد، اشارات پراکنده‌ای به موضوع خسارات معنوی کرده‌اند. بنابراین ما با مبنا قرار دادن سه قاعدة «لاضرر، لاجرح و بنای عقلا» به دنبال اثبات جواز مطالبة خسارت معنوی در فقه خواهیم بود.
الف : قاعده لاضرر:
یکی از ادله‌های اصلی بکار رفته از سوی صاحب‌نظران در مسائل فقهی در جهت اثبات مشروعیت اخذ خسارت معنوی، قاعدة لاضرر است. در حدیثی از نبی مکرم اسلام (ص) ایشان فرموده‌اند، «لاضر ولاضرار فی‌الاسلام» که این حدیث در نتیجه رفتار فردی بود که به بهانة نخلی که در حیاط خانة مردی انصاری کاشته بود، گاه و بی‌گاه بی هیچ اجازه‌ای وارد خانه او می‌شد و این کار را به بهانه سرکشی از نخل خود انجام می‌داد و همین رفتار او باعث آزردگی خاطر مرد انصاری می‌شد و پیامبر اسلام در پی دادخواهی این مرد انصاری از وی، حدیث بالا را ایراد فرمودند و در نتیجة این حدیث قاعده‌ساز، حکم به قطع درخت نمودند.
در مورد حدیث لاضرر اقوال گوناگونی وجود دارد که ذیلاً به عنوان آن‌ها اشاره می‌کنیم:
-1 مفاد حدیث، نفی ضرر جبران نشده است.
-2 مفاد حدیث، نهی از ایجاد ضرر برای دیگری است.
-3 مفاد حدیث، نفی حکم ضرری است. به این معنا که هر حکمی که از ناحیه شارع صادر شده است، اگر مستلزم ضرر به بندگان باشد، خواه به خود مکلف و خواه به دیگری، به موجب این حدیث از اشخاص برداشته می شود.
طبیعی است که پرداختن به صحت یا عدم صحت هریک از برداشت‌ها و اقوال مذکور از حوصلة‌ این نوشتار خارج است. اما با اندکی مداقه در واقعه‌ای که مبنای ایجاد قاعده لاضرر شد، به سادگی می‌توان دریافت که منظور پیامبر از ضرر وارده در این مورد خاص، خسارات معنوی است که بر صاحب‌خانه وارد شده است. به این صورت که رفت و آمد فرد صاحب درخت به خانة مرد انصاری، برای صاحب‌خانه آزاردهنده بود و مزاحم با ورود به خانه وی (بدون جهت) در واقع امنیت روانی وی را مختل می‌نمود وگرنه اگر شکایت صاحب‌خانه نزد پیامبر به لحاظ ورود خسارت در نتیجه کاشت درخت در ملک وی به دلایلی مثل جذب آب زمین توسط درخت یا امکان سقوط ان و آسیب رساندن به افراد منزل می‌بود، این کار (طرح شکایت) اساساً باید در بادی امر کاشت درخت صورت می‌گرفت. درحالی که دادخواهی صاحب‌خانه سال‌ها پس از کاشت درخت و در هنگام به ثمر نشستن آن بوده است، و به لحاظ ورود گاه و بی‌گاه و بی‌موقع و بدون اجازه صاحب درخت به منزل مرد انصاری که باعث آزردگی خاطر و سلب آسایش و امنیت وی می‌شده است بوده و سلب امنیت روانی و آسایش نیز یک ضرر معنوی است چرا که بر روان آدمی تأثیر می‌گذارد و در همین مثال مذکور ورود بدون اجازه، طبعاً خطر جانی و مادی برای صاحب‌خانه نداشته است تا مبنای ایجاد قاعدة لاضرر را، خسارات مادی بدانیم.
ب) قاعده لاحرج :
حرج در لغت به معنای ضیق و تنگی است. با توجه به این معنی در قاعدة حرج مراد از نفی حرج،‌ نفی ضیق و تنگی است و مقصود از آن، نفی هرگونه حرج خارجی است به این معنی که نباید کسی بر کس دیگر عملی را تحمیل کند که او را در تنگنا قرار دهد و یا بر امری که موجب ضیق و حرج باشد، صحه گذارد.
با عنایت به این معانی وسیع و کلی برای نفی حرج، هر حرجی ممنوع می‌گردد و روشن است که اگر کسی خساراتی بر دیگری وارد آورد و از عهده خسارات وارده برنیاید، او را در معرض ضیق و تنگی قرار داده است که این از نظر شارع ممنوع است و خسارات معنوی ناشی از جرم نیز طبعاً می‌تواند از مصادیق حرج و تنگنا باشد.
به عنوان مثال، دختر باکره‌ای که مورد تعرض جنسی به عنف قرار می‌گیرد و در نتیجه بکارت خود را از دست می‌دهد، علاوه بر ضرر جسمی و فیزکی که بر وی وارد می‌شود، با از دست دادن بکارت خود ممکن است برای همیشه، حداقل از لحاظ روحی آمادگی برای ازدواج نداشته باشد یا در اثراطلاع اهالی محل و اطرافیان از این موضوع، به حیثیت و آبروی وی و خانواده‌اش لطمه وارد آید که در این صورت ممکن است، هیچ‌یک از افراد مطلع و نزدیکان آن‌ها حاضر به ازدواج با چنین دختری نباشند. در چنین فرضی می‌توان گفت این دختر از لحاظ امکان ازدواج و تشکیل زندگی در تنگنا قرار گرفته است که این در تنگنا قرار گرفتن، مطابق قاعده لاحرج ممنوع است و در صورت بروز آن باید از ناحیة شخص ایجاد کنندة تنگنا، جبران گردد.
ج )‌ بنای عقلا:
عقلا در مواقع بروز خسارت، اعم از خسارت‌های مالی و صدمات بدنی، عامل آن را نسبت به جبران متعارف خسارت وارد شده، ضامن می‌دانند و ما می‌دانیم که شارع مقدس، این بنای عقلا را در خسارات مادی بی‌هیچ تغییری مورد پذیرش قرار داده است و عامل خسارت را در برابر خسارت وارد شده، ضامن مثل یا قیمت دانسته است. اما در مورد این که شارع، بنای عقلا را در خسارات معنوی و به خصوص خسارات معنوی ناشی از جرم نیز پذیرفته یا نه؟‌ بعضاً تردیدهایی وجود دارد. اما باید دانست برمبنای قاعدة «کل ما حکم به العقل، حکم به الشرع» می‌توان گفت، چون عقل به جبران خسارت معنوی وارد شده بر اشخاص در نتیجة جرایم ارتکابی دیگران، حکم می‌کند بنابراین چنین دیدگاهی اصولاً از نظر شرع نیز پذیرفته شده است. به علاوة این که عقلا، عدم پرداخت خسارت‌های ناشی از جرم را (اعم از خسارات مادی و معنوی) ظلم می‌دانند و ظلم نیز در نظر خداوند امری قبیح است. بنابراین نتیجه می‌گیریم که حکم به عدم جبران خسارت معنوی، از جانب خداوند امری قبیح است.
مبحث دوم : مبانی قانونی خسارت معنوی
در این مبحث به بررسی موضع قوانین مختلف درخصوص جبران خسارت معنوی می‌پردازیم که موضع قانون‌گذار هریک از این قوانین به طور جداگانه خواهد آمد.
الف) خسارت معنوی در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران:
در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به صراحت از ضرر و زیان معنوی و لزوم جبران آن نام برده شده است. در اصل یکصد و هفتاد و یکم چنین آمده است:«هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر ما دی یا معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیلة دولت جبران می‌شود، در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌شود.»
ب ) خسارت معنوی در آئین دادرسی کیفری:
در این مورد لازم می‌دانیم که قبل از پرداختن به موضع قانون آئین دادرسی کیفری موضوعه (1378)، ابتدا به شرح جبران ضرر و زیان معنوی در قانون آئین دادرسی کیفری 1290 بپردازیم. در این قانون در چند ماده از ضرر و زیان معنوی صحبت به میان آمده است که ذیلاً به بیان هریک می‌پردازیم:
ماده 2- محکومیت به جزای ناشی از جرم می‌تواند دو حیثیت داشته باشد.
اول – حیثیت عمومی : از جهتی که مخل نظم و حقوق عمومی است.
دوم – حیثیت خصوصی، از آن جهت که راجع به تضرر شخص یا اشخاص یا هیأت معینی است. علیهذا جرمی که دارای دو حیثیت است موجب دو ادعا می‌شود. ادعای عمومی برای حفظ عمومی و ادعای خصوصی برای مطالبة ضرر و زیان شخصی.
ماده 3- «اقامه دعوی و تعقیب مجرم یا متهم به جرم از حیث ضرر و زیان شخصی بر عهدة مدعی خصوصی است.»
ماده 9-«شخصی که از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان می‌شود و به تبع ادعای دادستان مطالبه ضرر و زیان می‌کند، مدعی خصوصی است و مادام که دادخواست ضرر و زیان تسلیم نکرده، شاکی خصوصی نامیده می‌شود. ضرر و زیانی که قابل مطالبه است به شرح ذیل می‌باشد
-1 ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجة ارتکاب جرم حاصل شده است.
-2 ضرر و زیان‌های معنوی که عبارت است از کسر حیثیت و اعتبار اشخاص یا صدمات روحی.
-3 منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آنان محروم می‌شود.
اما در قانون آئین دادرسی کیفری 1378 (یا همان قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری).
متأسفانه ضرر و زیان‌های معنوی از ماده 9 آئین دادرسی کیفری سابق (1290) حذف گردیده است که علت آن بر نگارنده پوشیده است. ماده 9 قانون اخیرالذکر این گونه تدوین یافته است:
«شخصی که از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده و یا حقی از قبیل قصاص و قذف پیدا کرده و آن را مطالبه می‌کند، مدعی خصوصی و شاکی نامیده می‌شود. ضرر و زیان قابل مطالبه به شرح ذیل می‌باشد.
-1 ضرر رو زیان‌های مادی که درنتیجه جرم حاصل شده است.
-2 منافعی که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می‌شود.
در اینجا بد نیست اشاره‌ای نیز به لایحة پیشنهادی قانون آئین دادرسی که حین نگارش این سطور به مجلس تقدیم شده و در دست بررسی است، داشته باشیم. قانون‌گذار علاوه بر این که بر خلاف آئین دادرسی کیفری کنونی، مطالبه ضرر و زیان معنوی را پذیرفته است، ذیل یک تبصره به تعریف ضرر و زیان معنوی پرداخته است. در ماده 7-112 قانون یاد شده این گونه آمده است:
«مدعی خصوصی می‌تواند جبران تمام ضرر و زیان‌های مادی و معنوی ناشی از جرم را مطالبه کند».
تبصره 1- زیان معنوی عبارت است از صدمات روحی یا هتک حیثیت و اعتبار شخصی یا خانوادگی که جبران آن از طریق اعاده حیثیت و اعتبار و یا تعیین میزان هزینه‌های رفع صدمات روحی پس از اخذ نظر کارشناسی صورت می‌گیرد.
تبصره 2- هزینه‌های متعارف درمان، که مازاد بر میزان دیه باشد، مطابق نظر کارشناسی یا براساس سایر ادله قابل مطالبه است.
ج – خسارت معنوی در قانون مجازات اسلامی:
در قانون مجازات اسلامی، نص صریحی که دلالت بر تجویز مطالبه ضرر و زیان معنوی وجود ندارد ولی می‌توان بعضی موارد را تفسیر به ضرر و زیان معنوی کرد. به عنوان مثال راجع به ارش البکاره بحث شده است که این را می‌توان به نوعی خسارت معنوی دانست چرا که به حیثیت و آبروی وی لطمه وارد شده است. مطابق ماده 441 این قانون، «از بین بردن بکارت دختر با انگشت که باعث شود او نتواند ادرار را ضبط کند، علاوه بر دیه کامل زن، مهرالمثل نیز دارد.» در این قانون موارد دیگری نیز می‌توان یافت که در آن‌ها، ورود ضرر معنوی به اشخاص به رسمیت شناخته شده است. از جمله ماده 58 قانون مجازات اسلامی، مطابق این ماده، «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، در مورد ضرر مادی، مرتکب در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیلة دولت جبران می‌شود و در موارد ضرر معنوی، چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی، موجب هتک حیثیت از کسی گردد باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام شود.»
یک مثال دیگر هم در همین قانون ماده 648 است که ضرر معنوی، مستوجب مجازات برای وارد کنندة ضرر شناخته شده است. مطابق این ماده «اطبا و جراحان و ماماها و داروفروشان و کلیة کسانی که به مناسبت شغل یا حرفه خود محرم اسرار می‌شوند، هرگاه در غیر از موارد قانونی، اسرار مردم را فاش کنند به سه ماه و یک روز تا یک سال حبس و یا به یک میلیون و پانصد هزار تا شش میلیون ریال جزای نقدی محکوم می‌شوند.»
د- خسارت معنوی در قانون مسوولیت مدنی :
علی‌رغم اینکه در قوانین مورد اشاره، به طور صریح، مطالبه و امکان مطالبه ضرر و زیان معنوی مورد اشاره قرار نگرفته بود، اما مطابق قانون مسوولیت مدنی مصوب 1339، متضرر از جرم می‌تواند از محکمة جزا، محکومیت مجرم را به جبران ضرر و زیان معنوی خویش بخواهد. ذیلاً به ذکر موادی از قانون مذکور که در آن‌ها از خسارت معنوی نام برده شده است، می‌پردازیم.
ماده 1- «هر کسی بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه‌ بی‌احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده، لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسوول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‌باشد.»
ماده 2- «در موردی که عمل وارد کننده زیان موجب خسارت مادی یا معنوی زیان دیده شده باشد، دادگاه بعد از رسیدگی و ثبوت امر، او را به جبران خسارت مزبور محکوم می‌نماید و چنانچه عمل وارد کننده زیان موجب یکی از خسارات مزبور باشد، دادگاه او را به جبران همان نوع خساراتی که وارد نموده محکوم خواهد نمود.»
ماده 8- «کسی که در اثر تصدیقات یا انتشارات مخالف واقع به حیثیت و اعتبارات و موقعیت دیگری زیان وارد آورده مسوول جبران آن است. شخصی که در اثر انتشارات مزبور با سایر وسایل مختلف یا حسن نیت مشتریانش کم و یا در معرض از بین رفتن باشد، می‌تواند موقوف شدن عملیات مزبور را خواسته و در صورت اثبات تقصیر زیان وارده را از وارد کننده مطالبه نماید.»
ماده 9- «دختری که در اثر اعمال حیله یا تهدید و یا سوء استفاده از زیردست بودن حاضر برای همخوابگی نامشروع شده، می‌تواند از مرتکب علاوه بر زیان مادی، زیان معنوی مطالبه نماید.»
ماده 10- «کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد می‌شود، می‌تواند از کسی که لطمه وارد آورده است، جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد. هرگاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاب نماید، دادگاه می‌تواند در صورت اثبات تقصیر، علاوه بر صدور حکم به خسارت مالی، حکم به زیان از طریق دیگر از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید و امثال آن نماید.»
هـ ) خسارت معنوی در سایر قوانین:
علاوه بر قانون مسوولیت مدنی که به طور خاص به خسارت معنوی پرداخته است و در موارد فوق‌الذکر به آن اشاره شد در سایر قوانین هم به طور پراکنده راجع به ضرر و زیان معنوی مواد چندی وجود دارد که ذیلاً به ذکر آن‌ها می‌پردازیم:ماده 12 قانون صدور چک، اصلاحی 82 - «... صدور قرار موقوفی تعقیب در دادگاه کیفری مانع از آن نیست که آن دادگاه نسبت به سایر خسارات مورد مطالبه رسیدگی و حکم صادر کند....»
ماده 14 قانون صدور چک، اصلاحی 82- «صادر کننده چک یا ذی‌نفع یا قائم مقام قاننی آنها به تصریح به اینکه چک مفقود یا سرقت یا جعل شده و یا از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت یا جرایم دیگری، تحصیل گردیده می‌تواند کتباً دستور عدم پرداخت وجه چک را به بانک بدهد. بانک پس از احراز هویت دستور دهنده از پرداخته وجه آن خودداری خواهد کرد و در صورت ارائه چک، بانک گواهی عدم پرداخت را با ذکر علت اعلام شده صادر و تسلیم می‌نماید. دارنده چک می‌تواند علیه کسی که دستور عدم پرداخت داده شکایت کند و هرگاه خلاف ادعایی که موجب عدم پرداخت شده ثابت گردد دستور دهند علاوه بر مجازات مقرر در ماده 7 این قانون به پرداخت کلیة خسارات وارده به دارند چک محکوم خواهد شد.»
ماده 30 قانون مطبوعات مصوب 1364- «انتشار هر نوع مطلب مشتمل بر تهمت یا افترا یا فحش یا الفاظ رکیک یا نسبت‌های توهین‌آمیز و نظایر آن نسبت به اشخاص ممنوع است. مدیر مسوول جهت مجازات به محاکم قضایی معرفی می‌گردد و تعقیب جرایم مزبور موکول به شکایت شاکی خصوصی است و در صورت استرداد شکایت، تعقیب در هر مرحله‌ای که باشد متوقف خواهد شد.
تبصره 1- در موارد فوق، شاکی (اعم از حقیقی یا حقوقی) می‌تواند برای مطالبه خسارتی که از نشر مطالب مزبور بر او وارد آمده به دادگاه صالحه شکایت نموده و دادگاه نیز مکلف است نسبت به آن رسیدگی و حکم متناسب صادر نماید.»
مبحث سوم : نتیجه‌گیری و پیشنهاد
بنا بر آنچه در مباحث پیشین گفتیم، بدون تردید می‌توان گفت که هم در شرع و هم در قوانین موضوعة فعلی جمهوری اسلامی ایران امکان ورود ضرر و زیان معنوی به رسمیت شناخته شده است و به متضرر این حق داده خواهد شد تا در کنار ضرر و زیان‌های مادی (در صورت ایراد آن)، ضرر و زیان‌های معنوی را نیز که بر وی وارد شده است مطالبه نماید و این امکان مطالبة خسارات معنوی، در رویة کنونی با توجه به قانون مسوولیت مدنی مصوب 1339 است چرا که همانطور که از نظر گذراندیم در قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1378، امکان مطالبة‌ خسارت معنوی بر خلاف قانون آئین دادرسی 1290 وجود ندارد. و این در حالی است که در لایحة جدید قانون آئین دادرسی کیفری این خلاء برطرف شده است و به صراحت، به حق مطالبة ضرر و زیان معنوی توسط متضرر اشاره شده است و همانطور که دیدیم، حتی طی یک تبصره، به تعرف ضرر و زیان معنوی پرداخته است.اما نکته مهم، قابلیت یا عدم قابلیت تقویم ضرر و زیان معنوی است. چرا که ضرر و زیان معنوی عینی و ملموس نبوده، بلکه لطمه‌ای است به اعتبار، حیثیت، موقعیت شغلی، اجتماعی فرد و .... بنابراین، سؤالی که مطرح می‌شود این است که چگونه می‌توان به عنوان مثال لطمه‌ای که به آبروی یک فرد وارد شده را با پول و دیگر چیزهای مادی تقویم کرد؟ شاید به همین خاطر با شد که علی‌رغم پذیرش ضرر و زیان معنوی و امکان مطالبة آن در قوانین، محاکم در بسیاری از موارد از صدور حکم مبنی بر جبران این نوع ضرر خودداری می‌کنند، که این اقدام محاکم تا حدودی می‌تواند موجه باشد.
اما همان‌طور که از نظر گذرانده شد، در قانون مسوولیت مدنی و در ماده 10 آن به مصادیقی غیرحصری برای جبران ضرر و زیان معنوی اشاره شده است که همگی به صورت غیرمادی است. در این ماده به «الزام به عذرخواهی» و «درج حکم درجراید» اشاره شده است که به نظر می‌رسد روش بهتری برای تسکین آلام مجنی علیه و در نتیجه جبران ضرر و زیان معنوی باشد. این در حالی است که مطابق لایحة جدید آئین دادرسی کیفری و در تبصره 1 ماده 7-112 آن برای جبران صدمات روحی یا هتک حیثیت و اعتبار شخصی یا خانوادگی به صورت حصری به «اعاده حیثیت»، «اعاده اعتبار» و یا تعیین میزان هزینه‌های رفع صدمات روحی پس از اخذ نظر کارشناسی اشاره شده است. که ملاحظه می‌گردد در این قانون هم به طریقه غیرمادی و هم به طریقة مادی برای جبران خسارت معنوی اشاره شده است. اما هنوز این ابهام وجود دارد که اعاده حیثیت و اعتبار از چه طریقی و با چه سنگ محکی و شاخصی باید صورت گیرد؟
ممکن است گفته شود که اصولاً با اجرای مجازات بر جانی،‌ مجنی علیه تشفی خاطر پیدا کرده و از آلام او کاسته می‌شود و در واقع جبران ضرر و زیان معنوی مجنی علیه در همان مجازات قانونی جرم، نهفته است و با اجرای آن، ضرر و زیان معنوی متضر از جرم نیز جبران می‌شود. به عنون مثال وقتی از دختری که مورد تعرض جنسی به عنف شده سؤال شود که آلام روحی وی چه زمانی تسکین می‌یابد به احتمال زیاد خواهد گفت که متجاوز را در حال آویختن به دار ببینم. که این مجازات در قانون نیز پیش‌بینی شده است. اما این نظر را نمی‌توان پذیرفت چرا که اولاً مجازات پیش‌بینی شده در قانون برای حفظ نظم اجتماعی و جلوگیری از تجری مرتکب و دیگران است وگرنه همة جرایم را باید قابل گذشت می‌دانستیم و ثانیاً با نهفته بودن جبران ضرر و زیان معنوی در مجازات قانونی اصولاً بحث راجع به جبران این نوع ضرر سالب به انتفای موضوع بوده و نیازی به ذکر آن در کنار ضرر و زیان‌ مادی نبود. بنابراین نمی‌توان به نظریه بالا استناد کرد.بنا بر آنچه گفته شد به این نتیجه می‌رسیم که با وجود پیش‌بینی امکان مطالبة ضرر و زیان معنوی در نصوص قانونی، صدور حکم مبنی بر پرداخت خسارت معنوی با مشکل مواجه است که این مشکل معمولاً در مرحله تعیین میزان ضرر معنوی وارده و نبود معیار صحیح و قابل اعتمادی که قضات محاکم با اقناع وجدان به تعیین میزان خسارت معنوی وارده بپردازند، است.

بنابراین در هر مورد خاص باید سنجید که با چه چیزی، مجنی علیه یا متضرر تشفی خاطر می‌یابد و از او اعاده حیثیت می‌شود و نمی‌توان در این مورد یک حکم کلی صادر کرد. که این کار حتی می‌تواند با اخذ نظر خود متضرر نیز صورت گیرد.
قوانین مورد استفاده:
-1 قانون آئین دادرسی کیفری 1290
-2 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378
-3 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
-4 قانون صدور چک اصلاحی 1372
5 قانون مجازات اسلامی 1380
-6 قانون مسوولیت مدنی 1349
7 - لایحة پیشنهادی قانون آئین دادرسی کیفری، ویژه نامه مأوی،‌1 دی ماه 1386